Op donderdag 14 juni 2018 heeft de werkgroep onder voorzitterschap van de regeringscommissaris professor Scheltema de nieuwe Handleiding nadeelcompensatie gepresenteerd. In deze handleiding worden diverse, lezenswaardige onderwerpen over nadeelcompensatie besproken, maar er wordt ook een voorzet gegeven voor een nieuwe benadering van het normaal maatschappelijk risico. In deze nieuwsbrief wil ik deze nieuwe benadering kort weergeven en, in relatie tot de huidige beoordeling van het normaal maatschappelijk risico, duiden. In een latere bijdrage zal ik de overeenkomsten en verschillen en de voor- en nadelen nader bespreken.
De huidige benadering van het normaal maatschappelijk risico
Binnen het stelsel van nadeelcompensatie komt uitsluitend het nadeel dat het normaal maatschappelijk risico overstijgt voor vergoeding in aanmerking. Het is gebruikelijk om het normaal maatschappelijk risico uit te drukken in een drempelbedrag dat wordt bepaald aan de hand van een percentage van de omzet die voor de schadeoorzaak is gerealiseerd.
Op basis van de zogenaamde Cassandraplein-uitspraak is een drempelpercentage van 8% aanvaardbaar bij tijdelijke en normale schadeoorzaken. Hogere percentages zijn niet uitgesloten, maar de keuze daarvoor moet uitvoerig worden gemotiveerd, hetgeen indringend door de rechter wordt getoetst. Lagere percentages zijn ook mogelijk, zeker in het geval van bijzondere omstandigheden, al is het aanvaardbaar om altijd een minimum percentage van 2% aan te houden.
De stand van het recht bepaalt dat bij het beoordelen van het normaal maatschappelijk risico altijd alle relevante feiten en omstandigheden betrokken moeten worden.
Een nieuwe benadering van het normaal maatschappelijk risico?
In essentie komt de nieuwe benadering erop neer dat niet meer voor ieder bedrijf een vast drempelpercentage wordt gehanteerd. De hoogte van de drempel wordt mede bepaald door de branche waarin het bedrijf opereert, of anders gezegd, bij het bepalen van de drempel wordt de kostenstructuur van het bedrijf betrokken.
Op zichzelf beschouwd, is dit een valide verandering. Immers, gelijke drempels kunnen bij verschillende bedrijfssoorten tot (relatief) andere uitkomsten leiden, hetgeen niet altijd aanvaardbaar is. Deze verfijning is derhalve een goede ontwikkeling, al dient hij in de praktijk goed toegepast en uitgelegd te worden. Bij toepassing van deze benadering kunnen naast elkaar gelegen bedrijven die in verschillende branches opereren, voor dezelfde schadeoorzaak, andere drempelpercentages krijgen.
Belangrijker is echter dat in de handleiding een bandbreedte van drempels wordt aangehouden die begint bij 8% en eindigt bij 15%. Er is derhalve volgens de handleiding geen reden om bij de bandbreedte rekening te houden met de mogelijkheid van lagere drempels, hoewel de huidige stand van de rechtspraak daar wel aanleiding toe geeft. Het is derhalve de vraag of deze bandbreedte, en de achterliggende gedachten, zoals wordt betoogd, wel in overeenstemming is met de huidige stand van de rechtspraak. Immers, een 8%-drempel is volgens de rechtspraak niet per definitie een minimum drempel, maar slechts een aanvaardbare drempel. En hogere drempels worden door de rechter sinds het arrest Wouwse Tol niet meer zonder meer als aanvaardbaar geacht en derhalve indringend op rechtmatigheid getoetst.
Verder valt op dat bij de voorgestelde benadering de drempel altijd zou moeten worden toegepast op de jaaromzet, zelfs bij schadeoorzaken (zoals wegwerkzaamheden) die korter duren dan een jaar. Ook de rechtmatigheid van deze keuze kan worden betwijfeld. Immers, indien er sprake is van een schadeperiode van 6 maanden, en er wordt een jaardrempel van 8% gehanteerd, is de effectieve drempel (over deze 6 maanden) 16%. Immers, pas als de schade in de schadeperiode groter is dan 16% overstijgt deze op jaarbasis de 8%.
Het is dan ook de vraag of de voorgestelde nieuwe benadering in voldoende mate in overeenstemming is met het recht, voldoende recht doet aan de feiten en omstandigheden van het geval, en flexibel genoeg is om op een transparante en praktische wijze gehanteerd te worden.
Wat gaat de toekomst brengen?
De ontwikkelingen van het normaal maatschappelijk risico staan, net zoals de ontwikkelingen in het stelsel zelf, niet stil. Dit is een goede zaak, omdat bij het beoordelen van een verzoek om nadeelcompensatie altijd financiële belangen betrokken zijn.
Gelet op onze rol als onafhankelijk deskundige is een evenwichtige en op maat gesneden benadering van het normaal maatschappelijk risico gewenst, waarbij niet alleen de belangen van het bestuursorgaan (lage transactiekosten) maar uiteraard ook de belangen van de benadeelden op gelijke basis betrokken dienen te worden.
Hoewel een systematischer benadering van het normaal maatschappelijk risico belangrijk is voor de rechtszekerheid, kunnen, zelfs na korte bestudering van de nieuwe handleiding, meerdere vraagtekens worden geplaatst bij de voorgestelde nieuwe benadering. Het rauwelijks toepassen van deze benadering lijkt dan vooralsnog ook niet aan te bevelen.
De tijd zal ons derhalve leren wat de toekomst ons brengt.
Wilt u meer weten?! Neem dan contact op met Peter van Bragt.
